Het bovenwettelijke instemmingsrecht is geregeld in artikel 32 van de Wet op de Ondernemingsraad (WOR). Het betreft de uitbreiding van de bevoegdheden van de ondernemingsraad (OR). Als de bestuurder de OR vraagt in te stemmen met een voorgenomen besluit, hoewel hiervoor geen wettelijk instemmingsrecht geldt, dan is dit een bovenwettelijk instemmingsrecht. Dit oordeelde het Hof Den Haag onlangs nog (ECLI:NL:GHDHA:2022:835).
Casus
Tijdens de coronapandemie vraagt de werkgever op 13 maart 2020 de gemeenschappelijke ondernemingsraad (GOR) toestemming om tijdelijk de huidige reiskostenvergoeding woon-werk door te betalen hoewel de betreffende medewerkers thuis werken en niet naar kantoor komen. De GOR stemt hiermee in. Bijna twee maanden later, op 6 mei 2020, vraagt de bestuurder de GOR ermee in te stemmen dat de medewerkers die thuis werken geen reiskostenvergoeding meer ontvangen. Dus het verzoek om tijdelijk de reiskostenvergoeding voor deze groep medewerkers te stoppen. De GOR stemt hiermee niet in. De zaak wordt voorgelegd aan de rechter.
In de procedure voert de werkgever aan dat sprake is van een vergissing, het is niet de bedoeling een bovenwettelijk instemmingsrecht aan de GOR toe te kennen over de reiskostenvergoeding. Het Hof gaat hierin niet mee. De werkgever heeft in de brieven aan de GOR de aanhef “Request for Endorsement” gebruikt. Als de werkgever de GOR slechts had willen informeren over het besluit, had de werkgever dit zorgvuldiger moeten formuleren. Eenmaal instemming gevraagd hebbende kan de werkgever zich er niet op beroepen dat de GOR over dit onderwerp op grond van de WOR geen instemmingsrecht heeft. Aldus het hof.
Artikel 27 WOR: instemmingsrecht
Een van de rechten, die de (OR) heeft, is het instemmingsrecht. Het instemmingsrecht is geregeld in artikel 27 WOR. In lid 1 is opgesomd voor welke voorgenomen besluiten de bestuurder de instemming van de (OR) nodig heeft. Dit is een limitatieve lijst. Het betreft regelingen en beleid inzake het sociaal beleid in de onderneming in brede zin. Het instemmingsrecht gaat altijd over besluiten van algemene aard die alle of groepen medewerkers betreffen, het gaat nooit over individuen.
Moet een werkgevers altijd de instemming van de OR vragen over de in artikel 27 van de WOR opgesomde onderwerpen? Nee, dit hoeft niet als een van de onderwerpen waarover de OR instemmingsrecht heeft al is geregeld in de cao of een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan. Let op, dit geldt alleen als de regeling in de cao uitputtend is en de werkgever hiervan niet kan afwijken. Als de regeling in de cao ruimte biedt aan de werkgever dan is hiervoor de instemming van de OR wel nodig.
Artikel 32 WOR: bovenwettelijke instemmingsplicht
De ondernemer en de OR kunnen op grond van dit artikel bij schriftelijke overeenkomst de bevoegdheden van de OR uitbreiden. Een instemmingsrecht bij een dergelijke overeenkomst heeft dezelfde gevolgen als het instemmingsrecht van artikel 27 WOR.
Geen instemming OR
Het instemmingsrecht van de OR is een zwaarwegend recht. Als de OR niet instemt met het voorgenomen besluit dan kan de werkgever het besluit niet uitvoeren. Doet de werkgever dit wel dan kan de OR binnen een maand de nietigheid van dit besluit inroepen. Dit moet schriftelijk worden gedaan, vanaf dat moment is het besluit nietig.
Vervangende instemming kantonrechter
De OR kan een besluit niet volledig blokkeren, want de werkgever kan de kantonrechter vragen vervangende toestemming te geven. Hoe toetst de kantonrechter het verzoek voor vervangende toestemming? De rechter oordeelt of het redelijk is dat de OR niet instemt. Ook kan het zijn dat de rechter op grond van zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen van oordeel is dat de werkgever het voorgenomen besluit mag nemen.
Tijdelijk stopzetten van de reiskostenvergoeding valt binnen de grenzen van het reglement
In het arbeidsvoorwaardenreglement van de werkgever staat niet dat de werkgever de reiskostenvergoeding woon-werk kan stopzetten wanneer vanwege een pandemie gedurende langere periode vanuit huis wordt gewerkt. Wel is opgenomen dat wanneer wegens ziekte of vakantie gedurende een langere periode geen woon-werkverkeer plaatsvindt na vijf weken de vergoeding wordt stopgezet.
Het hof acht het aannemelijk dat destijds er niet aan is gedacht om ook op te nemen dat in geval van een pandemie de vergoeding kan worden stopgezet. Gelet op de ratio van de reiskostenvergoeding moet worden aangenomen dat het reglement het ook mogelijk maakt de vergoeding stop te zetten wanneer medewerkers om een andere reden die destijds onvoorzienbaar was langere tijd niet op het werk komen en daardoor geen reiskosten maken. Kortom met het tijdelijk stopzetten van de reiskostenvergoeding woon-werk bleef de werkgever binnen de grenzen van het geldende arbeidsvoorwaardenreglement.
Conclusie
Als je de OR wilt infomeren over een te nemen besluit, formuleer dan ook duidelijk dat dit alléén ter informatie wordt gedeeld met de OR. Want als er geen instemmingsplicht geldt voor een onderwerp en het wordt wel ter instemming voorgelegd, dan construeer je een uitbreiding van de bevoegdheden van de OR met betrekking tot dit voorgelegde besluit. Er kan geen beroep meer worden gedaan op het feit dat het onderwerp niet instemmingsplichtig is op grond van artikel 27 WOR. Op grond van artikel 32 WOR heeft de OR alsnog een instemmingsrecht gekregen voor dit specifieke besluit, in casu de tijdelijke stopzetting van de reiskostenvergoeding woon-werk tijdens de pandemie. Met alle gevolgen van dien.
Gabriëlle Verberne