Een werknemer van een supermarkt kwam vorig jaar uitgebreid in het nieuws omdat hij met groen geverfd haar en kleurrijk gelakte nagels achter de kassa zat. Na het verzoek van de supermarkt om zonder gelakte nagels op het werk te verschijnen nam hij ontslag. Niet lang daarna werkte hij bij de concurrent waar hij wel met gelakte nagels achter de kassa mocht zitten. Wat mag je als werkgever wel of niet voorschrijven qua kleding en uiterlijke verzorging?
Welke voorwaarden mag je als werkgever stellen?
Een werkgever mag voorwaarden stellen aan de kleding en de uiterlijke verzorging van werknemers op basis van het instructierecht (artikel 7:660 BW). Redenen voor kledingvoorschriften hangen veelal samen met de uitoefening van het betreffende beroep, zoals de veiligheid, de uniformiteit en/of de representativiteit bij klantcontact. Een werkgever mag, binnen zekere grenzen, van de werknemer verlangen dat hij zich houdt aan de voorschriften voor het verrichten van de werkzaamheden.
Deze grenzen zijn het goed werkgeverschap, de redelijkheid en billijkheid en/of de fundamentele grondrechten van de werknemer. Waar die grenzen liggen is niet altijd even makkelijk te beantwoorden, dat is vaak afhankelijk van de omstandigheden. Denk aan de sector waarin je werkt (advocatenkantoor of school), je functie (productiemedewerker of verkoper), de plaats waar je werkt (Randstad of Achterhoek) en de heersende maatschappelijke opvattingen (tatoeages en/of piercings).
Tatoeages
Een voorbeeld uit de jurisprudentie is het tatoeagebeleid van een Openbaarvervoerbedrijf. De werkgever verplicht controleurs in het openbaar vervoer om hun tatoeages te bedekken tijdens de dienstuitvoering in uniform. Reden daarvoor is dat uitingen en/of versiering afbreuk (kunnen) doen aan het gezag dat zij uit moeten stralen. Een controleur stapt naar de rechter om het tatoeagebeleid nietig te laten verklaren, dan wel te vernietigen. Dit omdat het in strijd is met het instructierecht en het goed werkgeverschap. Daarnaast maakt het inbreuk op (fundamentele) grondrechten.
In eerste aanleg stelt de rechtbank de werkgever in het gelijk ECLI:NL:RBROT:2020:8133. In Hoger Beroep oordeelt het Hof dat het tatoeagebeleid in strijd is met het goed werkgeverschap. Werknemers hoeven zich niet te houden aan de opgelegde beperkingen.(ECLI:NL:GHDHA:2021:2552).
Hoe zit dat?
Het Hof beoordeelt allereerst of het tatoeagebeleid in strijd is met goed werkgeverschap. Bij de afweging betrekt het Hof de vraag of het tatoeagebeleid een inbreuk vormt op aan controleurs toekomende grondrechten, waaronder het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. De privaatrechtelijke normen van goed werkgeverschap worden ook ingekleurd door de in de grondrechten beschermde belangen en de daaraan ten grondslag liggende waarden. Het Hof onderzoekt of het tatoeagebeleid een inbreuk maakt op een grondrecht, of dit een legitiem doel dient (zwaarwegend bedrijfsbelang) en of het een geschikt middel is om dat doel te bereiken (noodzakelijkheid).
Verder wordt onderzocht of de inbreuk op het grondrecht evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (proportionaliteit) en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (subsidiariteit). Daarbij wordt een belangenafweging gemaakt tussen de belangen van zowel de werkgever als de werknemer.
De werkgever stelt door het tatoeagebeleid grenzen aan de uiterlijke verschijning van de controleurs op hun werk. Het Hof oordeelt dat dit een inbreuk is op hun - ook op het werk geldende - bescherming van de persoonlijke levenssfeer of privacy, omdat het tijdens de dienst in uniform niet is toegestaan tatoeages te tonen. Het is een beperking van hun mogelijkheid tot persoonlijke expressie.
Tatoeages bestaan vaak uit versieringen die gekleurd zijn door persoonlijke smaak en/of verwijzen naar gebeurtenissen uit het leven van de betrokkene en behoren daarmee bij uitstek tot het privédomein. Dat de werkgever in beginsel mag bepalen hoe hij via zijn werknemers naar buiten wil treden, betekent niet dat dit grondrecht zonder meer terzijde kan worden gesteld met een beroep op het instructierecht. Het grondrecht kan ook niet terzijde worden geschoven door een beroep op de vrijheid van ondernemerschap opgenomen in art. 16 Handvest. Als het Handvest al van toepassing is dan staat daar het recht op privacy (art. 7 Handvest) tegenover. Ook vanuit dat perspectief komt het dus aan op een weging van belangen.
Het beoogde doel van het tatoeagebeleid staat niet ter discussie. Partijen verschillen onder meer van mening over de vraag of het middel - het tatoeagebeleid - geschikt en proportioneel is om het doel te bereiken.
De werkgever stelt zich op het standpunt dat reizigers in het openbaar vervoer (de klanten) de uitstraling van controleurs in uniform met zichtbare tatoeages als niet of minder neutraal of professioneel ervaren en controleurs daardoor geen gezag uitstralen, maar heeft dit niet onderbouwd met een reizigersonderzoek. De werknemer daarentegen heeft een onderzoek naar het tatoeagebeleid van de politie overlegd waaruit blijkt dat het zichtbaar dragen van tatoeages de afstand tot de burger niet vergroot of een belemmering vormt in het contact. De professionele houding en het gedrag zijn belangrijker. Bij de politie heeft dit onderzoek geleid tot nieuw beleid, dat - met enige beperkingen - politiemedewerkers wél zichtbare tatoeages mogen dragen. Ook bij de Koninklijke Marechaussee zijn de opvattingen over zichtbare tatoeages veranderd en zijn deze nu, onder voorwaarden, toegestaan.
Het argument van de werkgever dat het verbod op het dragen van zichtbare tatoeages voor geüniformeerde controleurs van belang is in verband met de door haar gewenste uniformiteit strandt, omdat alle andere geüniformeerde werknemers wel zichtbare tatoeages mogen dragen. Al deze inconsequenties in het beleid wijzen erop dat het tatoeagebeleid niet noodzakelijk of proportioneel is om het gestelde doel te bereiken.
Verder oordeelt het Hof dat het hebben van een duidelijke regel die geen ruimte laat voor discussie niet opweegt tegen de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Bij andere organisaties, zoals de politie en de Koninklijke Marechaussee, is er een modus gevonden om hier invulling aan te geven. Daar komt bij dat de werknemer heeft aangegeven bereid te zijn hierover in overleg te treden.
Conclusie
Het tatoeagebeleid kon de toets van goed werkgeverschap niet doorstaan. Inclusie betekent dat iedereen mee mag doen en dat je mag zijn wie je bent. Maar ook dan gelden er, binnen zekere grenzen, regels. En die gelden zowel voor de werkgever als de werknemer.