Jurisprudentie: “Wel of geen verband, that’s the question”

Stel, een werkgever vraagt de rechter de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Ziekte is een van de 'tijdens'-opzegverboden, zie hieronder voor meer. Toch kan de arbeidsovereenkomst door de rechter worden ontbonden, namelijk indien het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het opzegverbod. Hoe moet je geen 'verband met het opzegverbod' uitleggen?

De wet biedt hierover geen duidelijkheid, Advocaat-Generaal De Bock doet dit wel in een zaak waarover de Hoge Raad nog moet oordelen. A-G De Bock gaat in deze zaak op het verband tussen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en het opzegverbod, in deze casus ziekte (ECLI:NL:PHR:2023:92). Zij kiest voor een abstracte benadering. In dezelfde week deed het hof ’s-Hertogenbosch (19 januari 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:128) uitspraak in een zaak die betrekking heeft op de vraag of het betreffende ontbindingsverzoek verband houdt met OR-lidmaatschap.

Kortom: welke rol spelen de 'tijdens'- opzegverboden in deze ontbindingszaken?

Opzegverboden
Bij de 'tijdens'-opzegverboden kan de arbeidsovereenkomst gedurende een bepaalde situatie niet worden opgezegd. Voorbeelden van ‘tijdens’-opzegverboden zijn ziekte of lidmaatschap van bepaalde medezeggenschapsorganen zoals de OR. Bij de 'wegens'-opzegverboden mag alleen niet vanwege die specifieke reden de arbeidsovereenkomst worden opgezegd, wel kan om een andere reden de arbeidsovereenkomst worden opgezegd. Voorbeelden van 'wegens'-opzegverboden zijn lidmaatschap van een vakbond of vakbondsactiviteiten.

Sinds 1 juli 2015 gelden de opzegverboden ook bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever. In artikel 7:671b lid 2 BW is bepaald dat de kantonrechter een verzoek tot ontbinding alleen kan inwilligen wanneer er geen opzegverboden gelden. Hierop geldt één uitzondering: de kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst ontbinden als een ontbindingsverzoek geen verband houdt met de situatie waarvoor het opzegverbod geldt (artikel 7:671b lid 6 sub a BW).

Abstracte benadering bij het verband tussen het ontbindingsverzoek en opzegverbod
In de aan de Hoge Raad voorgelegde casus speelt de uitzondering van artikel 7:671b lid 6 sub a BW. Er is een opzegverbod van toepassing, de werkneemster is ziek. De werkgever vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. De verstoorde relatie was al aanwezig voor de ziekmelding. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst, in hoger beroep bekrachtigt het hof deze beschikking. De werkneemster gaat in cassatie. A-G De Bock gaat in haar conclusie in op de vraag hoe het in artikel 7:671b lid 6 sub a BW genoemde verband moet worden uitgelegd. Samengevat concludeert zij het volgende:

• Uitgangspunt is nog steeds het in beginsel absolute karakter van het opzegverbod tijdens ziekte. Bij een 'tijdens'-verbod kan de arbeidsovereenkomst in beginsel ook niet worden opgezegd wegens een andere grond.
  
  
• De uitzondering in artikel 7:671b lid 6 sub a BW (ontbindingsgrond houdt geen verband met het opzegverbod) vergt dat onderzocht moet worden of het ontbindingsverzoek volledig kan worden geabstraheerd van de feiten en omstandigheden waar het betreffende opzegverbod betrekking op heeft. Beoordeeld moet worden of de feiten en omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag liggen ook een redelijke grond voor ontbinding vormen wanneer de arbeidsongeschiktheid (het van toepassing zijnde opzegverbod) wordt 'weggedacht'. Deze benadering leidt ertoe dat aan het verband-criterium geen nadere eisen kunnen worden gesteld. Maar als het ontbindingsverzoek niet kan worden geabstraheerd van de feiten en omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, dan is sprake van een verband als bedoeld in artikel 7:671b lid 6 sub a BW en is ontbinding van de arbeidsovereenkomst (op die betreffende grond) niet mogelijk.

Voor nu rest de vraag of de Hoge Raad de abstracte benadering van A-G De Bock zal volgen.

Opzegverbod want het ontbindingsverzoek houdt verband met OR-lidmaatschap
In de zaak bij het hof ’s-Hertogenbosch draaide het om de vraag of het ontbindingsverzoek verband houdt met het lidmaatschap van de OR. De werknemer was vicevoorzitter van de OR. Zijn OR-werkzaamheden vonden plaats tijdens werktijd, zijn normale werkzaamheden verrichtte hij in de avonden en weekenden. Hierdoor bouwde hij compensatie-uren op.

Over de urenverantwoording van de opgebouwde compensatie-uren ontstond discussie met de werkgever. De werkgever maakte de werknemer daarnaast diverse andere verwijten en verzocht de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens onder meer het verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en de verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter wijst de ontbinding af deels omdat het opzegverbod daaraan in de weg staat.

Samengevat oordeelde het hof als volgt:

• De vraag of de werkgever de werknemer compensatie-uren moet toekennen is op zichzelf beschouwd een arbeidsrechtelijke kwestie. Echter het geschil over de compensatie-uren is een rechtstreeks gevolg van het feit dat de werkgever niet heeft voorzien in een vervanger voor de werknemer voor de tijd die hij nodig heeft voor OR-werk. Kortom de kwestie van de compensatie-uren hangt nauw samen met het faciliteren van het OR-werk.
  
  
• De werknemer kreeg een vertrouwelijk document in handen, namelijk het contract van het interim hoofd P&O. Dit document heeft hij besproken met de voorzitter van de OR. Het hof oordeelt dat het betreffende document vragen oproept over de integriteit van zowel de interim-directeur als het interim hoofd P&O. Dit levert (potentieel) een ernstige integriteitskwestie op en dat is een goede reden om daarover met de voorzitter van de OR te spreken.
  
  
• Van de werknemer kan ook niet worden verlangd dat hij de naam van vermoedelijke afzender van het vertrouwelijke document doorgeeft aan de werkgever. Het hof acht het aannemelijk dat de werknemer het vertrouwelijke document als misstand en/of integriteitskwestie wilde bespreken. Dat hij daarover heeft gesproken met de voorzitter van de OR houdt ook verband met zijn lidmaatschap van de OR.
  
  Het oordeel van het hof is dat het opzegverbod de ontbinding van de arbeidsovereenkomst volledig in de weg staat.

Conclusie
Als de Hoge Raad de lijn van A-G De Bock volgt, betekent dit dat bijvoorbeeld een ziekmelding van een werknemer de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van andere omstandigheden, zoals een verstoorde arbeidsrelatie, niet in de weg hoeft te staan als het ontbindingsverzoek geabstraheerd kan worden van de feiten en omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft.