Esther is eigenaar van Cao-recht Advies en Opleiding en doceert Collectief Arbeidsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen:
"Organisaties komen vaak bij mij met vragen over de cao na een bedrijfsovername. De cao speelt immers een belangrijke rol bij de arbeidsverhoudingen binnen de onderneming. Bedrijven die een ander bedrijf overnemen, kunnen dan soms worden geconfronteerd met een andere cao dan die zij zelf gewend zijn te hanteren. Hoe kan dat? En vervolgens: wat moeten we daarmee?
Een cao kan op verschillende manieren van toepassing worden:
- doordat een werkgever zich aansluit bij een werkgeversvereniging die een cao afsluit. Als de activiteiten die de werkgever verricht vallen onder de werkingssfeer (het toepassingsbereik) van de cao, dan is de werkgever verplicht deze cao toe te passen.
- ook een werkgever die geen lid is van een werkgeversvereniging kan verplicht zijn de cao na te leven indien deze algemeen verbindend (avv) is verklaard. Deze plicht ontstaat als de activiteiten die door het bedrijf worden uitgeoefend vallen onder de werkingssfeer van de avv-cao.
- het is gebruikelijk om in het individuele contract een verwijzing naar de cao op te nemen, het zogeheten incorporatiebeding. Dit is een individuele afspraak om de cao toe te passen.
Op het moment dat een werkgever besluit om een bedrijf over te nemen is het raadzaam een grondig due dilligence onderzoek uit te voeren. Van belang is te onderzoeken of het bedrijf dat overgenomen wordt ook een cao hanteert en zo ja welke. Allereerst omdat de verkrijgende werkgever na de overname gedurende zekere tijd verplicht is de cao van de vervreemdende werkgever te blijven toepassen op het overgenomen personeel. Pas als de looptijd van de cao van de voormalige werkgever is verstreken of de nieuwe werkgever wordt gebonden door een nieuwe cao of avv-cao, eindigt deze ‘handhavingsplicht’. Daarna mag pas worden overgegaan tot eventuele harmonisatie van arbeidsvoorwaarden.
Vervolgens is de nieuwe situatie binnen het bedrijf van belang. Op het moment dat de activiteiten van het overnemende bedrijf en het overgenomen bedrijf worden samengevoegd is de vraag welke werkingssfeer van toepassing wordt op de nieuwe samengevoegde entiteit. Van belang daarbij is het gegeven dat veel cao’s een zogeheten ‘hoofdzakelijkheidscriterium’ kennen. Dit is verschillend per cao, maar houdt kort gezegd in dat wanneer er meerdere activiteiten binnen een onderneming worden verricht, de activiteiten die ‘in hoofdzaak’ worden verricht, doorslaggevend zijn voor toepasselijkheid van de cao. Het hoofdzakelijkheidcriterium is doorgaans te vinden in de werkingssfeerbepalingen van de cao. De invulling van het hoofdzakelijkheidscriterium verschilt per sector: zo zijn in de Metalektro de arbeidsuren bepalend en draait het in de Bouw & Infra om de loonsom.
Stel nu dat in een onderneming 100% van de contractuele arbeidsuren onder de werkingssfeer van de Metalektro valt. Binnen het bedrijf zijn 40 medewerkers werkzaam op fulltime basis, dat is 40 uur per week in die sector. Dit bedrijf wordt overgenomen door een bij de WENB aangesloten bedrijf, dat de cao GEO toepast op zijn werknemers.
Bij dit bedrijf in de sector GEO werken 100 fulltime werknemers (ook 40 uur per week). Het lid van de WENB zal voor de overgenomen werknemers gedurende zekere tijd de ‘oude’ Cao Metalektro moeten handhaven. Maar als na afloop deze handhavingsplicht gekeken wordt naar de vraag onder welke werkingssfeer de nieuwe entiteit eigenlijk thuishoort, dan is de Cao Metalektro niet meer van toepassing vanwege de werking van het hoofdzakelijkheidscriterium. Immers: 1.600 (40 x 40) uren worden besteed aan metaalactiviteiten en 4.000 (100 x 40) uren aan GEO-activiteiten. Niet langer worden in hoofdzaak - dat wil zeggen meer dan 50% van de arbeidsuren - metaalactiviteiten verricht. En zo kan een bedrijf dus ‘van kleur verschieten’ en in een andere sector én cao terecht komen."
Het is dus van belang - ook buiten de situatie van een bedrijfsovername - de werkingssfeer te controleren, omdat naast de verplichte toepassing van de cao er ook andere verplichtingen kunnen voortvloeien uit het vallen onder de werkingssfeer van een sector, zoals de afdracht van premies aan sociale fondsen of scholingsfondsen. Tot slot is het vallen onder de werkingssfeer vaak een signaal dat de werkgever gehouden is tot verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds.