OR stemt in met deel van het besluit, de rest is niet meer instemmingsplichtig

In de praktijk komt het echter regelmatig voor dat de OR onder voorwaarden instemt. Als de OR de instemming formuleert als ‘ja, mits’ dan is dit een instemming als bedoeld in artikel 27 van de WOR. Ook als werkgever niet aan de voorwaarden voldoet. Formuleert de OR de voorwaarden als ‘nee, tenzij’ dan is er geen instemming als werkgever niet aan de voorwaarden voldoet.

Procedure instemmingsrecht van artikel 27 WOR

Als een ondernemer een besluit in voorbereiding heeft dat instemmingsplichtig is dan:
• doet de ondernemer hiervan mededeling in de bespreking met de OR
• ondernemer en OR maken afspraken over wijze en moment waarop de OR in de besluitvorming wordt betrokken
• ondernemer legt het voorgenomen besluit voorzien van beweegredenen en te verwachten personele gevolgen schriftelijk voor aan de OR
• de OR toetst het instemmingsverzoek aan artikel 27 van de WOR
• het voorgenomen besluit wordt minimaal in 1 overlegvergadering besproken, OR krijgt een nadere toelichting op het voorgenomen besluit en de gevolgen hiervan
• OR neemt standpunt in: wel of geen instemming. OR kan verzoeken tot aanvullend overleg, mondeling of schriftelijk
• OR deelt besluit schriftelijk en met redenen omkleed mee aan de ondernemer

Bij instemming door de OR, neemt de ondernemer het voorgenomen besluit overeenkomstig de instemming over. De OR wordt schriftelijk geïnformeerd over welk besluit is genomen en wanneer het besluit wordt uitgevoerd. Stemt de OR niet in met het voorgenomen besluit dan kan de ondernemer het voorstel intrekken of het voorgenomen besluit voorleggen aan de kantonrechter met het verzoek tot vervangende toestemming.

Geschillen over instemmingsrecht

De ondernemer kan als de OR niet instemt de kantonrechter verzoeken toestemming te verlenen het voorgenomen besluit te nemen. De kantonrechter geeft deze toestemming alleen “indien de beslissing van de OR om geen instemming te geven onredelijk is, of het voorgenomen besluit van de ondernemer gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen” (artikel 27 lid 4 WOR).
Ook komt het voor dat een ondernemer een besluit neemt zonder instemming van de OR, bijvoorbeeld omdat hij van mening is dat het niet instemmingsplichtig is. Meent de OR dat het besluit wel instemmingsplichtig is, dan moet de OR zich binnen één maand schriftelijk beroepen op de nietigheid van het genomen besluit. Als de ondernemer het besluit niet intrekt, kan de OR de kantonrechter verzoeken om een verbod op de uitvoering van het besluit. De ondernemer kan het besluit ook intrekken of het voornemen alsnog ter instemming voorleggen aan de OR. Op zijn beurt kan de ondernemer de kantonrechter verzoeken te verklaren dat de or ten onrechte een beroep op de nietigheid heeft gedaan, omdat het besluit niet instemmingsplichtig is.

Wat nu als de OR instemt met een deel van het besluit?

Casus

De werkgever sluit met zijn werknemers een pensioenovereenkomst. Voor de uitvoering hiervan sluit hij hiervoor een overeenkomst met een verzekeraar. Deze uitvoeringsovereenkomst wordt voor een termijn van vijf jaar afgesloten en wordt eenmalig verlengd met één jaar. In dit jaar onderzoekt de werkgever of hij bij de verzekeraar blijft of overstapt naar een pensioenfonds. Hierover voert de werkgever meermalen overleg met de OR. De werkgever besluit zich vrijwillig aan te sluiten bij een bedrijfstakpensioenfonds. Dit besluit legt hij ter instemming voor aan de OR. De OR stemt hiermee niet in. De werkgever neemt het besluit de aansluiting bij het pensioenfonds door te zetten. Dit vormt de aanleiding voor de OR om de nietigheid van dit besluit in te roepen. Vervolgens stemt de OR later alsnog gedeeltelijk in met het besluit, namelijk voor zover het de toetreding tot het pensioenfonds betreft. Op vijf onderdelen wordt geen instemming verleend, werkgever en OR treden hierover met elkaar in overleg maar de instemming van de OR blijft uit. De OR wendt zich tot de kantonrechter om de werkgever te verplichten het besluit niet uit te voeren, in het bijzonder ten aanzien van de vijf onderwerpen.

Het oordeel van de kantonrechter (Rechtbank Overijssel, 16 september 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:3165, JAR 2020/244) luidt als volgt:
• besluit tot toetreden tot het pensioenfonds is instemmingsplichtig
• doordat de OR de weigering heeft ingetrokken, is (impliciet) instemming verleend aan de werkgever om vrijwillig toe te treden tot het bedrijfstakpensioenfonds
• hierdoor is het door werkgever genomen besluit niet nietig
• de vraag of de vijf onderwerpen zelfstandige onderdelen vormen ten aanzien waarvan separaat instemming nodig is, is niet het geval. Een deel van de onderwerpen is niet los te zien van het besluit toe te treden tot het pensioenfonds dan wel behoeven geen instemming op grond van de WOR.

De kantonrechter wijst het verzoek van de OR af. Door in te stemmen met een deel van het besluit is de rest niet meer instemmingsplichtig. Vanuit het perspectief van de OR had de OR het beter kunnen formuleren als ‘nee, tenzij’.